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  • 以未雨绸缪的态度看待企业风险

  • 责任编辑: 2012-05-31 11:06:32
  •   作者:刘真真 来源:中国商人期刊网

      ——对话中华全国律协刑事专业委员会委员叶星林

      理性看待非法集资

      中国商人: 2012年1月19日,就在浙江省高级人民法院就吴英案二审作出判决、维持死刑原判的第二天,湖南省高级人民法院就一起同样因民间集资引发的刑事案件作出了相似的判决——以“集资诈骗罪”,二审判处湖南三馆房地产开发集团有限公司总裁曾成杰死刑,现等待最高人民法院核准。湖南湘西地方财政贫弱,当地政府曾大力发展民间融资,在“全民集资”的背景下,湘西GDP以年均11.1%的速度递增。2008年后,湘西政府对民间集资态度由鼓励、支持转为禁止,当地20多家企业老板因集资被捕。曾成杰作为湘西州首府吉首市最大的企业之一——三馆公司的总裁,通过民间融资成就了他事业的辉煌,但也酿就了他如今的悲剧。辉煌与悲剧的转折点则是当地政府对民间融资态度的180度急转弯。因政策转向问题而判处民营企业家死刑,是不是很冤枉?您认为在政策扭转的情况下,民营企业家应如何保护自己?

      叶星林: 对待集资犯罪案件,应保持理性。不应忽视这类案件中的政府责任和被害人责任。我们现在的责任认定,经常把账记到企业家头上。其实,还有两个责任者——政府和被害人都有过错,出了问题不能光追究企业家。为了追逐高利润,债权人把自己的资金借给高负债企业,对于这其中存在的风险是不会不知的。出借资金时,债权人并未要求政府部门进行审批或者征得公权利部门同意,双方是自愿的、平等的民事合同关系。一旦企业出现了坏账,无法向债权人兑现所承诺的高利润时,债权人就想起找政府解决,要求公安抓人,要求政府为其追债。这是中国政府管得太多造成的恶果,忽略了投资人自己的谨慎义务和风险自负责任。导致民众形成了以下心理:赚钱时没有问题,亏损时就是诈骗,就要求政府负责,要求企业家承担刑事责任。另一方面,政府对这种民间金融风险也是有直接责任的。一是宏观调控失当;二是政府对民间金融风险缺乏预警和防范,发生问题就抓人重判,而民法、行政法的手段,一这是一种简单化处理市场失序问题的方法。

      中国商人:有的企业家为了扩大公司发展,设立多家企业,不惜以虚构注册资本或抽逃出资等违法手段来达到目的。虚构注册资本罪和抽逃出资罪已经成为企业家屡屡触及的高压电线,对此您认为其形成原因是什么以及企业家更好的发展出路是什么?

      叶星林:我国经济经过三十年的高速增长,综合国力得以极大提升,社会财富得到快速积累。民营经济为其发展做出了重大贡献,民营经济在充分享受改革开放的成果同时,也面临着资本扩张过程中的市场风险和法律风险。民营企业为了做大做强,在资本急速扩张的过程中,部分民营企业深陷囹圄,倒在虚报注册资本罪的魔刀下。民营企业家一不小心便误入了法律的禁区,而随着社会各项制度的全面深入改革,原先的禁区似乎显得不合理而难以让人接受。在这个各项制度需要破冰的时代,为了顺应经济的高速增长,法律制度层面的改革和完善显得的特别迫切。

      企业家应当增加事前预防法律风险的投入。企业家可以没有法律知识,但不可以没有法律意识,尤其是事前防范法律风险的意识。因为一旦“出事”,事后的救济往往无法真正完全挽回损失,或者回到“出事”之前的状态。经过十几年市场经济的历练,我国企业家们的法律意识得到了普遍增强,大多都能够在“事后”通过法律途径来维护自己的合法权益。但企业家们现阶段的法律意识还存有很大的被动性,即亡羊补牢的多,事前防范的少:只有在发生纠纷时,才想起法律并拿起法律的武器。随着市场经济的深入,企业家如果还停留在这种事后救火式的法律救济方式来维护合法权益,已跟不上时代发展的要求了。

      企业家要自身守法,坚持底线

      中国商人:一个民营企业的倒掉,会牵出一大批涉嫌贪腐的官员, “官员与企业”命运攸关的现象反映出一个长期存在的问题,这种民营企业依靠官员获得快速发展的模式,往往被社会指责为“官商勾结”。大连万达集团董事长王健林在清华企业家讲堂公开表示大连万达集团从来没行过贿,说做中国商人应“亲近政府、远离政治”。您认为一个民营企业家与官员之间应如何保持一种“距离上的美感”,从而实现企业的长期安全发展建立在法律和道德允可的基础上?

      叶星林:这个问题出现的根源在于目前民营企业生存的环境。在目前国民经济的很多领域中,还是国有经济或政府权力为主导,民营企业想要在某个领域发展,不得不跟国有企业或相关的政府部门合作。但与公权力的合作是一把双刃剑,必须把握好尺度,一个企业要想长远发展,短期的行为是万万要不得的。企业要发展不得不与官员打交道,但不能为了利润铤而走险,这样可能一时获得巨大利益,但这种行为是不可能长久的。作为真正的企业家,应该有自己的原则,有自己的底线,对超过底线的要求,应适时拒绝。双方摆正自己的位置,才能实现良性互动。与国有企业或官方打交道有独特的方法,民营企业不能只想着背靠某种垄断资源或官员权力去攫取超额利润,应当看到你的超额利润背后是对他人权利或者整个行业的侵害。

      民营企业自身守法,规范经营,提升自身价值,这样能够有能力与国有企业保持距离。只有民营企业自己强大了,做到无法被国有企业忽视的时候,才有资格去谈保持距离,如果民营企业完全依附到国有企业身上,就很难去谈所谓的“距离上的美感”。

      中国企业倒在

      法律风险的“暗礁”上

      中国商人:国外很多企业家在做企业的时候会设立一个企业法律风险管理控制体系,而国内企业很少有,多数企业是有一个法律顾问,显然,在企业发展到一定规模,在法律风险规避、管理、控制等问题上是跟不上的,为什么这么多企业或者企业家对待这个问题不够重视?你有什么看法和建议?

      叶星林:设立专门机构,系统防范企业法律风险已是国际上成功企业的管理惯例。但长期以来,漠视企业法律风险却几乎成了中国企业的“通病”。近10多年来,众多企业纷纷倒在了法律风险的“暗礁”上。追究产生这种现象的根源,就在于中国的企业家们还缺乏与市场经济相适应的法制观念,就在于中国的企业家们还不习惯于用法律的思维,在法制的框架之内去从事企业的经营管理活动。

      法律是有效的管理手段,建立系统的现代企业法律风险防范机制是世界性的潮流和法律服务发展的必然趋势。防范企业法律风险,需要建立、健全企业法律事务工作机构,充分发挥企业法律工作人员的作用。企业法律事务工作贯穿于企业整个生产、经营和管理活动的始终,严格地说,企业法律事务管理工作不应该是企业内部的一个部门,而应该是企业决策层、领导层的辅助机构和智囊团。只有如此,企业法律事务工作机构才能够发挥其应有的作用,帮助企业预防可能发生的各种法律风险。

      中国商人:一个企业家的成长过程是很艰难甚至是坎坷的,做企业面临很多困境和问题需要去克服,去创新才能稳固长青发展,往往,一些企业良性发展到一定规模,暴露出很多问题,甚至有的企业家不惜铤而走险最终走上犯,你是怎么看待这个问题的?为什么有些企业家辛辛苦苦打拼成功还要冒险以身犯法?

      叶星林:任何危机都不是随机出现的,它总是潜伏在没有风险意识的企业中。风险并不可怕,真正可怕的是不将风险当一回事。以未雨绸缪的态度看待企业,才能避免屋漏偏逢连夜雨的危机。

      企业家首先要提高自身的法律意识。国内许多企业家往往只重视打官司,而忽视在日常决策中预防法律风险的工作,这是明显的本末倒置。企业家如果提高自己的法律意识,学会提前预防法律风险,防患于未然,则可以取得事半功倍的效果;企业家还应该重视对企业高级管理人员的法律培训。企业家应认真总结那些不幸触犯刑法的企业家及经营失败的企业的经验教训,时刻提醒自己,让警钟长鸣,让自己和企业始终走在法律的轨道上。越是成功的企业家,越应当在自己的身边有意识地“安插”一些法律专业人士,随时倾听他们的专业意见,保障企业始终在合法的轨道上运行。

      “律师从政”理应制度化

      而非“点缀式”

      中国商人:我发现一个有趣的现象,国外很多律师政治前途很辉煌,很多律师最后成为杰出的政治家,比如,美国的里根总统、克林顿总统,包括现在的总统奥巴马、国务卿希拉里,还有台湾的马英九、陈水扁。您是怎么看待这个现象的?这和国家的法律体系有关联?在我国律师好像从政的很少,倒是有不少律师是从警察、检察官、法官转行作为律师的,这说明了什么?

      叶星林:国人心目中的“律师从政”,应该是律师成为人大代表(政协委员)尤其是成为相当级别的官员,直接参与国家的管理。西方语境中,律师的确是一种与政治亲密接触的职业角色,是事实证明最有可能跻身于政界乃至权力中心的一种职业角色。而中国语境下,人们在经历了战争时期“革命家(军人)治国”、建设时期“工程师治国”的历史阶段后,转而对“法律人治国”表现出相当热情,其实正寄托着国人对法治国家的渴望,“律师从政”也正是在这一大背景下日益受到公众的瞩目。

      虽然近年来一直有优秀律师成为人大代表、政协委员,或被选任为法院副院长、检察院副检察长甚至政府的副市长,但这显然与人们所期望的律师从政相去甚远。真正意义上的“律师从政”理应是制度化的而非“点缀式”的,理应是律师可以主动参与而非只能被“选秀”的。

      律师的社会地位与执业保障取决于民主法治进程,律师的形象与社会评价取决于律师自身的不懈追求。律师、律师事务所有责任不断提高自身品味,不断整合优化各种社会资源从而不断提高社会影响力。这一过程受到社会民主政治大环境的制约,也决定着律师群体在社会生活中的地位、作用与影响,促进着社会主义民主法治的进程。“法治兴,律师兴”是现实;“律师兴,法治兴;法治兴,国家兴”是律师的使命。

      鉴于中国现行政治体制的传统惯性,以及中国律师职业群体自身政治诉求的欲望偏低等因素,从整体上讲,中国律师仍将长期远离政治权力中心(这并不影响少数律师有可能相当层次地参与社会政治生活)。当然,看中国的政治司法改革需要有动态观念,回顾20年前的中国,怎敢相信20年后的政治与社会现实?今天做不到的事情,20年后不见得做不到。随着市场经济的发展和公民权利保障意识的增强,中国律师未来从政是完全有可能的。

      中国商人:作为全国知名的资深律师,您经手过很多的企业家经济犯罪的案例,在您经受或者看到的这些案子中,您觉得企业家遇到的最常见的犯罪问题是哪些?对企业家经营企业面临的法律风险上,您有什么好的建议?

      叶星林:“企业或企业家触犯刑法”也即企业家个人触犯刑法和企业触犯刑法。企业家个人触犯刑法主要涉及职务侵占、挪用资金、以及贪污、受贿等犯罪。企业触犯刑法也即单位犯罪,是指公司、企业等为本单位牟取非法利益,经单位集体决策或者由单位负责人决定而以单位名义实施的触犯刑法的行为。刑法中规定的单位犯罪罪名多达120多个,而这些罪名大多都与企业生产、经营密切相关,涵盖了企业从设立到终止的各个阶段。

      企业要“长治久安”,需要具有完善的内部管理体制和风险防范预警机制,预先知道风险的所在进而设法避免法律风险的发生。企业内部应建立一个运转有效的法律风险预警机制,投入一定的精力和财力,事先建立法律“防火墙”,将法律风险挡在企业发展之外,从依法治企上寻找可持续发展的道路。

      其实,法律风险并不可怕,可怕的是我们不去注意它,防范它,任其发展。因此我们建议,有能力的的企业都应该拿出一定的财务预算,要定期对企业进行法律风险检查,把隐藏在企业内部的法律风险及时发掘出来,发现企业运行的问题所在,事先采取措施去防范或去除法律风险,切断法律危机发生的根源。

      企业家应当每年定期为自己的企业进行法律风险评估,对自己的企业进行定期的“体检”。所谓法律风险评估,就是律师在获得被评估企业的同意之后,入驻企业并对目标企业进行法律风险事项调查并出具《法律风险评估报告》的一项预防性法律服务工作。通过审查企业的组织结构、股权结构、治理结构、公司章程、公司各项许可证照、内部管理制度、业务流程、财务管理制度和流程、对外重大合同签署的决策和流程、劳动合同管理、固定资产管理、知识产权管理等,并对之分别进行法律风险评估。

      企业定期进行法律风险评估的目的在于:发现其中可能存在的潜在法律风险,并事先提出预警;企业家可以在律师的帮助下,迅速采取适当措施,最终未雨绸缪,防患于未然。若发现潜在的诉讼纠纷,企业家可以在律师协助下,收集有力证据积极应对,而不是等诉讼来了之后才仓促上阵。为了避免法律风险,企业可以在通过律师提交《法律风险评估报告》之后,根据企业自身实际情况构建企业法律风险防范体系,以有效降低公司法律风险,实现公司利益最大化。

      本文链接:http://www.cbmag.cn/news/21721.html

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